A portaria 349 do Ministério do Trabalho e Emprego e a reforma trabalhista

Valéria Domingues Borges Vieira[i]

Nesta quinta-feira (24/05/18) o Ministério do Trabalho e Emprego publicou a Portaria 349, por meio e força da qual esclarece alguns pontos que foram objeto da “Reforma Trabalhista” intentada pela Lei 13.467/17, em vigor desse 11 de novembro do ano passado.

Mais precisamente, a Portaria 349/MTB considera a regulamentação do trabalho autônomo e intermitente, haja vista o fato de que a Medida Provisória 808/17 – a qual se dedicava a atento – perdeu sua eficácia em razão do decurso de prazo.

Com efeito, o Ministério do Trabalho e Emprego estabelece que as partes podem ajustar por contrato de trabalho intermitente os locais de prestação de serviços, os turnos para os quais o empregado há de ser convocado para a prestação de serviços, bem como os meios pelos quais dar-se-á a convocação.

Outrossim, prevê a regulamentação que compete ao empregador, no regime de trabalho intermitente, promover o recolhimento das contribuições previdenciárias – tanto as suas como as do empregado –, além de responder pelo depósito fundiário com base nos valores pagos mensalmente.

Cuida também referida Portaria 349/MTB em determinar a obrigatoriedade de registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) o salário fixo do empregado e a média de gorjetas recebidas no período de 12 meses, de sorte a aproximar o registro da real remuneração.

Em relação ao profissional autônomo, o Ministério do Trabalho e Emprego indica que o mesmo poderá prestar serviços de qualquer natureza, não importando se de meio ou de fim, sendo-lhe permitido fazê-lo sob qualquer modalidade de contrato de trabalho.

Importante destacar que o trabalhador autônomo tem a prerrogativa de recusar a demanda pelo contratante, não se olvidando a possibilidade de que tenha de responder por multa, desde que haja previsão contratual de cláusula penal.

Todavia, muito importante ressaltar o fato de que se trata de Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego e não de Decreto Legislativo – o que seria muito mais recomendável. Nada obstante, a Portaria 349/MTB, a qual não tem força de lei, se presta como verdadeiro parâmetro que pode ser sim considerado para efeito de balizamento do contrato individual de trabalho.

Para que todos conheçam referidos parâmetros, faço seguir a Portaria 349/MTB na íntegra:

O Ministro de Estado do Trabalho, no uso das suas atribuições legais e tendo em vista o disposto no art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal,

Resolve:

Art. 1º A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.

• 1º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.
• 2º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo.
• 3º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade, caso prevista em contrato.
• 4º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.
• 5º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício.

Art. 2º O contrato de trabalho intermitente será celebrado por escrito e registrado na Carteira de Trabalho e Previdência Social, ainda que previsto em acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, e conterá:

I – identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes;

II – valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, nem inferior àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

III – o local e o prazo para o pagamento da remuneração.

• 1º O empregado, mediante prévio acordo com o empregador, poderá usufruir suas férias em até três períodos, nos termos dos §§ 1º e 3º do art. 134 da Consolidação das Leis do Trabalho.
• 2º Na hipótese de o período de convocação exceder um mês, o pagamento das parcelas a que se referem o § 6º do Art. 452-A da Consolidação das Leis do Trabalho não poderá ser estipulado por período superior a um mês, devendo ser pagas até o quinto dia útil do mês seguinte ao trabalhado, de acordo com o previsto no § 1º do art. 459 da CLT.
• 3º Dadas as características especiais do contrato de trabalho intermitente, não constitui descumprimento do inciso II do caput ou discriminação salarial pagar ao trabalhador intermitente remuneração horária ou diária superior à paga aos demais trabalhadores da empresa contratados a prazo indeterminado.
• 4º Constatada a prestação dos serviços pelo empregado, estarão satisfeitos os prazos previstos nos §§ 1º e 2º do art. 452-A da Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 3º É facultado às partes convencionar por meio do contrato de trabalho intermitente:

I – locais de prestação de serviços;

II – turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços; e

III – formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços.

Art. 4º Para fins do disposto no § 3º do art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho, considera-se período de inatividade o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços nos termos do § 1º do art. 452-A da referida lei.

• 1º Durante o período de inatividade, o empregado poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço, que exerçam ou não a mesma atividade econômica, utilizando contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato de trabalho.
• 2º No contrato de trabalho intermitente, o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador e não será remunerado, hipótese em que restará descaracterizado o contrato de trabalho intermitente caso haja remuneração por tempo à disposição no período de inatividade.

Art. 5º As verbas rescisórias e o aviso prévio serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho intermitente.

Parágrafo único. No cálculo da média a que se refere o caput, serão considerados apenas os meses durante os quais o empregado tenha recebido parcelas remuneratórias no intervalo dos últimos doze meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se este for inferior.

Art. 6º No contrato de trabalho intermitente, o empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.

Art. 7º As empresas anotarão na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses.

Art. 8º A comissão de representantes dos empregados a que se refere o Título IV -A da Consolidação das Leis do Trabalho não substituirá a função do sindicato de defender os direitos e os interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, hipótese em que será obrigatória a participação dos sindicatos em negociações coletivas de trabalho, nos termos dos incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição Federal.

Art. 9º Esta portaria entra em vigor na data da sua publicação.

HELTON YOMURA

[i] Advogada desde 2001 – OAB/SP 182.701 – Sócia de Fernando Borges Vieira Sociedade de Advogados – Bacharel em Direito (FMU) –  Pós Graduara em Direito Processual Civil (CPPG/FMU).