Cautelas na contratação de prestadores de serviços terceirizados

Valéria Domingues Borges Vieira[i]

Os juslaboralistas – bem como o a própria Justiça Especializado do Trabalho – sempre se pautaram os fundamentos do regime de terceirização nas regras preconizadas pelo artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho  (subempreitada),  artigo 25 da Lei 8.987/95 (regime de concessão e permissão), artigo 94, inciso II, da Lei 9.472/97 (telecomunicações), Lei 7.102/83 (vigilância bancária), Lei 6.019/74 (trabalho temporário), e, com maior razão, no entendimento da Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho[ii].

Referida súmula acabava por compreender por lícita a terceirização de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta – condição que determina, por sua vez, a ilicitude da terceirização de serviços ligados à atividade-fim do tomador de serviços.

Para que se compreenda com a oportuna propriedade, atividade-meio não é inerente ao objetivo principal da empresa, trata-se de serviço necessário, mas que não tem relação direta com a atividade principal da empresa, ou seja, é um serviço não essencial; já atividade-fim, por sua vez, é a que caracteriza o escopo principal da empresa, a sua destinação, o seu empreendimento, normalmente expresso no contrato social.

Todavia, a Lei 13.429/2017 e a Lei 13.467/17 (Lei da Reforma Trabalhista) alterou a Consolidação das Leis do Trabalho e as Leis 6.019/1974, 8.036/1990 e 8.212/1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho.

Considerando, pois, o atual critério legal, a terceirização é a transferência feita pela contratante (tomadora) da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução (art. 4º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017).

Admite-se, assim, de forma expressa a terceirização de forma ampla, ou seja, de quaisquer das atividades da contratante (tomadora), inclusive de sua atividade principal. Por conseguinte, resta superada a distinção entre atividades-fim e atividades-meio, anteriormente adotada pela Súmula 331, item III, do Tribunal Superior do Trabalho.

O novo regramento delineia novo perfil da terceirização, destacando-se os seguintes aspectos:

1. Terceirização é a transferência feita pela contratante (tomadora) da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
2. Intermediação de mão de obra não é admita, por resultar em fraude ao vínculo de emprego com o efetivo empregador (art. 9º da CLT) e em violação ao valor social do trabalho (art. 1º, inciso IV, da Constituição da República), o qual não pode ser tratado como mercadoria (Declaração de Filadélfia, da Organização Internacional do Trabalho, item I, a).
3. A terceirização deve envolver a prestação de serviços e não o fornecimento de trabalhadores por meio de empresa interposta. Portanto, entende-se que os referidos serviços, na terceirização, devem ter certa especialidade.
4. A empresa prestadora de serviços a terceiros, assim, não pode ser pessoa física, nem empresário individual, devendo ser necessariamente pessoa jurídica.
5. A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
6. Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.
7. Os requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros são previstos no art. 4º-B, incluído pela Lei 13.429/2017[iii].
8. Na terceirização, a contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado[iv].
9. Contratante e contratada podem estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos no art. 4º-C da Lei 6.019/1974.
10. Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada (prestadora) em número igual ou superior a 20% dos empregados da contratante (tomadora), esta pode (trata-se de faculdade e não obrigação) disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços
11. É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.
12. Os serviços contratados podem ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes.
13. É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.
14. A empresa contratante (tomadora) é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei 8.212/1991.
15. Não pode figurar como contratada (prestadora), a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos 18 meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados (art. 5º-C da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.467/2017).
16. Importante ressaltar, o artigo 5º-D da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.467/2017, por sua vez, dispõe que o empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de 18 meses, contados a partir da demissão do empregado.

Com efeito, certo é que em que pese a espectro da terceirização ter sido ampliado, há regras a serem observadas e, caso a terceirização seja reconhecida como ilícita por caracterizar o mascaramento do vínculo empregatício, certamente tanto a tomadora como a prestadora de serviços responderão – aquela subsidiariamente – pelas obrigações trabalhistas, fundiárias e previdenciárias.

Assim, cabe tanto à tomadora como à prestadora de serviços observar as cautelas trazidas pela própria redação do novo regramento jurídico, sob pena de eventual reconhecimento de vínculo empregatício e condenação ao pagamento de verbas contratuais e indenizatórias, se caso.

Conhecer as regras expostas vai ao encontro do que sempre afirmamos: é melhor prevenir do que indenizar.

[i] Advogada desde 2001 – OAB/SP 182.701 – Sócia de Fernando Borges Vieira Sociedade de Advogados – Bacharel em Direito (FMU) –  Pós Graduara em Direito Processual Civil (CPPG/FMU).

[ii] Súmula 331/TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (lei 6.019, de 03/01/74). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (lei 7.102, de 20/06/83) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.  IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da lei 8.666, de 21/06/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

[iii] Art. 4º-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: I – prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); II – registro na Junta Comercial; III – capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros: a) empresas com até dez empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); b) empresas com mais de dez e até vinte empregados – capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados – capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais); d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados – capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e e) empresas com mais de cem empregados – capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais)”.

[iv] Essa previsão tem caráter meramente facultativo, diversamente da mencionada determinação cogente relativa ao trabalho temporário (art. 9º, § 2º, da Lei 6.019/1974). Entretanto, de acordo com o art. 4º-C da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.467/2017, são asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4º-A da Lei 6.019/1974, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições: I – relativas a: alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios; direito de utilizar os serviços de transporte; atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado; treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir; II – sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.