[Artigo] Os Novos Paradigmas de Arbitramento dos Danos Morais Após Reforma Trabalhista

Fernando Borges Viera[i]

Com o advento da Lei 13.467/17 – conhecida como a lei da Reforma Trabalhista – e da Medida Provisória 808/17 editada pelo Poder Executivo, a Justiça Especializada do Trabalho passou a contar com novas diretrizes para o arbitramento de valores de indenização por danos extrapatrimoniais experimentados pelo trabalhador.

Até então, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) não fornecia ao julgador critérios objetivos para o arbitramento do quantum indenizatório, permanecendo este sob a discricionariedade do mesmo, o qual deveria considerar aspectos, dentre outros, como: a) a extensão do dano; b) o grau de culpa do empregador em relação ao evento danoso; c) a primariedade em relação à conduta comissiva ou omissiva do empregador e d) a capacidade econômica das partes.

Certo é, tratando-se de discricionariedade do julgador, este arbitrava o valor da indenização sob sua livre convicção, cada qual contando com critérios subjetivos próprios o que, na grande maioria das vezes, provocava grande disparidade entre os órgãos julgadores de primeira instância, competindo aos Tribunais Regionais acabar por “padronizar” os valores em referência.

Não era fácil (ainda não o é) ao julgador arbitrar o quantum indenizatório na mesma medida em que é muito difícil a qualquer um mensurar dor alheia e arbitrar valor capaz de reparar o dano.

Todavia, desde sempre, faz-se necessário compreender que o escopo da indenização é restabelecer e não aquilatar patrimônio, de sorte que a indenização pelos danos extrapatrimoniais experimentados pela vítima não possa se confundir com uma “loteria” e em como conduzir ao enriquecimento sem causa.

Buscando sanar esta problemática, a Lei 13.467/17 estabeleceu que as indenizações seriam calculadas com base no salário do empregado; quanto maior a gravidade do dano, maior o número de salários a que o profissional teria direito a título de indenização.

A reforma criou critérios a serem observados pelo julgador e quatro categorias de ofensas: de natureza leve (até três vezes o último salário do ofendido), média (até cinco vezes o último salário), grave (até vinte vezes o último salário) e gravíssima (até cinquenta vezes o último salário):

Art. 223-G.  Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:  I – a natureza do bem jurídico tutelado;   II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;   III – a possibilidade de superação física ou psicológica;  IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;  VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII – o grau de dolo ou culpa; VIII – a ocorrência de retratação espontânea;  IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X – o perdão, tácito ou expresso; XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;  XII – o grau de publicidade da ofensa. 

§ 1^o  Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:  I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;  IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.  

§ 2^o  Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1^o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor. 

Ocorre, passando a Lei 13.467/17 a vigorar em 11 de novembro de 2017, já no dia 14 de novembro – apenas três dias após – passou a vigorar a diretriz da Medida Provisória 808/17, com a seguinte redação:

Art. 223-G. …….………………………………………….…………………….………………………..

1º ao julgar procedente o pedido, o juízo fixará a reparação a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I – para ofensa de natureza leve – até três vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; II – para ofensa de natureza média – até cinco vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; III – para ofensa de natureza grave – até vinte vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; ou IV – para ofensa de natureza gravíssima – até cinquenta vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

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3º  Na reincidência de quaisquer das partes, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

4º  Para fins do disposto no § 3º, a reincidência ocorrerá se ofensa idêntica ocorrer no prazo de até dois anos, contado do trânsito em julgado da decisão condenatória.

5º Os parâmetros estabelecidos no § 1º não se aplicam aos danos extrapatrimoniais decorrentes de morte. ” (NR)

Perceba-se, a maior alteração reside no fato de que não se utiliza mais como parâmetro o salário do empregado e sim o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social que, hodiernamente, resulta em R$5.531,31 (cinco mil, quinhentos e trinta e um reais e trinta e um centavos) – exceção feita quando ocorrer o evento morte.

Desta sorte, considerando os novos parâmetros, as indenizações hão de obedecer aos seguintes limites em termos de valor deferido:

16. Ofensa de natureza leve: limite = R$16.593,93
17. Ofensa de natureza média: limite = R$27.656,55
18. Ofensa de natureza grave: limite = R$110.626,20
19. Ofensa de natureza gravíssima: limite = R$276.565,50

Os limites acima referidos – considerando-se o atual limite teto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social – tratam-se de limites máximos, não podendo os magistrados ultrapassá-los; todavia, isto não significa que os julgadores devem arbitrar os valores indenizatórios em toda sua potencialidade, podendo fixá-los, segundo sua discricionariedade, em valores mais adequados.

Isto significa, por exemplo, que diante de uma lesão considerada gravíssima pelo julgador, o mesmo poderá condenar a empregadora a indenizar o empregado à razão de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), quantia aquém do limite legal.

Não podem os magistrados compreender que os limites máximos hão de ser aplicados, cabendo aos mesmos apenas e tão somente estabelecer a natureza do dano; aos mesmos compete arbitrar o quantum indenizatório da forma mais adequada possível, observando-se os critérios estabelecidos pelo artigo 223 G da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 223-G.  Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:              

I – a natureza do bem jurídico tutelado;                    

II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;                    

III – a possibilidade de superação física ou psicológica;                     

IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;                   

V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;                         

VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;                   

VII – o grau de dolo ou culpa;                     

VIII – a ocorrência de retratação espontânea;                    

IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;                 

X – o perdão, tácito ou expresso;                 

XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;      

XII – o grau de publicidade da ofensa.

A tarefa de mensurar o dano ainda é desenvolvida sob discricionariedade, mas passou a caber a cada julgador atentar aos critérios – ora objetivos – dos incisos I a XII do artigo 223 A consolidado.

Por fim, de registra-se nossa esperança de que juízes, desembargadores e ministros compreendam – como muitos têm demonstrado compreender – que o caráter da indenização não se confunde com enriquecimento e sim em recomposição.

[i]Advogado desde 1997 – OAB/SP 147.519 e OAB/RJ 213.221 – Sócio Administrador de Fernando Borges Vieira Sociedade de Advogados – Bacharel em Direito (FMU) –  Especialista em Compliance (Insper) – Especialista em Liderança (FGV – GVlaw) – Especialista em Direito Processual Civil (CPPG/FMU) – Mestre em Direito (Universidade Mackenzie) – Certificado em Compliance Anticorrupção (LEC) – Personal, Professional e Lider Coach pela Sociedade Brasileira de Coaching – Professor de Pós-Graduação Direito Processual do Trabalho – Membro do Grupo de Pesquisa em Direito do Trabalho da Universidade Mackenzie – Diretor do Núcleo de Direito Processual do Trabalho da OAB/SP/ Jabaquara – Membro do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) – Membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) – Membro da Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas (ABRAT) – Membro da Associação dos Advogados Trabalhistas do Estado de São Paulo (AATSP) – Associado ao Instituto Brasileiro de Compliance (IBC) – Associados ao Instituto Compliance Brasil (ICB) – Palestrante OAB/SP e Escola Paulista de Advocacia – Autor e coautor de obras e relevantes artigos jurídicos.